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CFDA法制司司长:《在事实与法律之间》

庶正康讯 技术法规部 2018-3-2  

编者注:本文原标题《在事实与法律之间》,作者系国家食品药品监督管理总局法制司司长徐景和,刊载于《中国医药报》2018年2月28日03版法治天地

摘要

  • 针对非法添加,在修改《食品安全法实施条例》的过程中,我们曾提出实行举证责任有限倒置的建议,即技术机构或者技术人员通过技术手段发现食品中存在违法添加的,当事人可以自证其白,如果其不能自证其白,则推定其非法添加

  • 食品药品监管部门正在积极探索建立食品药品监管证据规则

  • 对食品药品安全的判断依据就是法律法规和标准

  • 符合食品药品法律法规和标准就是法律意义上的安全,除非有证据足以证明该食品药品存在安全风险

注:举证倒置指基于法律规定将本应由提出主张的一方当事就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。

以下为《在事实与法律之间》原文▼

在事实与法律之间

文|徐景和

在食品药品监管执法中,经常会遇到事实问题和法律问题的判断,如超过保质期的食品药品是否需要检验,若检验可否出具“合格”的结论,该产品是否可以上市销售;非法添加的物质是否需要检验,没有相应资质的机构出具的报告能否作为证据予以采信等等。事实是执法的依据,法律是执法的准绳。本杰明·卡多佐大法官曾说过,与争议最相连的不是法律而是事实。把握事实问题和法律问题,明确两者的边界和规则,对于科学监管、严格执法十分重要。

法律安全与事实安全

保证食品药品安全,保障公众身体安康,是全社会的共同责任。对于监管部门和监管人员而言,食品药品安全,究竟是事实意义上的安全,还是法律意义上的安全,或者两者兼有呢?

事实安全,也称自然安全、结果安全,也就是食品无毒、无害,具备应当具备的营养,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性的危害;药品符合安全性、有效性和质量稳定性的要求,能够达到预防、诊断和治疗疾病的目的。从事实安全的角度看,食品药品是否安全,需要通过消费才能做出判断。有些食品药品,即便消费了也未必能即刻判定其安全性。因为风险可分为现实风险和未来风险、显性风险和隐性风险。不安全的食品药品给消费者带来的损害也许需要若干年才会显现出来。

法律安全,也称形式安全,是指食品药品符合法律法规以及标准规定。从法律意义的角度看,不符合法律法规和标准规定的食品药品就是不安全的产品。如超过保质期的食品药品、回收的食品药品、应当取得许可而未取得许可生产的食品药品,因存在实质性缺陷召回的食品药品等,这些产品即使消费后没有给消费者身体健康造成任何损害,也不得上市销售。

食品药品属于事关人体健康和生命安全的特殊产品,所以对食品药品安全必须实施最严格的监管。法律安全是食品药品安全的第一关。超过保质期的产品、回收的产品,无证生产的产品,没有通过法律第一关,不论其内在质量如何,均不得上市销售。从食品药品监管法律来看,对生产销售不符合法律安全的食品药品,往往给予最严厉的处罚。因为生产销售这类产品,大都属于主观故意,恶性程度重、影响坏、危害大。如果消费者个人冒险消费超过保质期的产品、法律禁止消费的产品,其应当自行承担风险责任。

安全具有辩证性、相对性、动态性,是一个体现哲学特点的法学概念。由于法律法规和相关标准的相对滞后,现实生活中有时存在着个别在法律上安全而在事实上不安全的食品药品,这一现象在世界各国都会在一定程度上存在。这时,法律法规和标准应当与时俱进,及时修改完善。

从执法者的角度看,对食品药品安全的判断依据就是法律法规和标准。符合食品药品法律法规和标准就是法律意义上的安全,除非有证据足以证明该食品药品存在安全风险

食品药品不仅要符合法律安全,而且要符合事实安全。只有这样才能有效保障公众身体健康和生命安全。食品安全是不能通过消费环节进行检验的。因为不安全的食品一经消费,就会对消费者的健康安全产生影响。在现代社会,从社会安全、公共安全的角度出发,法律安全是前提,达不到法律安全的食品药品,执法人员可以直接做出处理,无需进行定性检验。对不符合法律安全的食品药品进行检验以判定是否合格,那是走入了误区,结论往往也是荒谬的

法律能力与事实能力

从法律的角度看,能力分为权利能力和行为能力。权利能力,就是法律赋予行为人从事某种行为的资格。在成文法社会,无论是自然人还是社会组织,其权利能力都是法定的。事实能力,即行为能力,是指能够以自己的行为行使权利和承担义务的能力。一般说来,只有同时具有权利能力与行为能力,其行为才属于合法行为。

食品药品安全属于特殊安全,食品药品监管属于特殊监管,食品药品治理属于特殊治理。由于食品药品的特殊性,在食品药品安全领域,从事某些行为或者某种职业必须具有法定的资质或者资格,没有这些资质或者资格,其行为则不合法或者不具有法律意义。如食品药品检验过程中,没有取得检验资质的机构出具的结论不具有法律意义,不能作为证据使用。这是我国现行检验制度的要求,也是专业化职业化制度的要求。

随着行政审批制度改革的不断推进,在某些领域将逐步取消事前审批而代之以强化事中事后监管,如2013年,国家食药监总局成立时有33项行政许可,目前只保留了21项;而在某些重点领域则强调事前资格准入,如2016年3月17日发布的《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》和2017年2月14日国务院印发的“十三五”国家食品安全规划和国家药品安全规划提出加快建立职业化检查员队伍。所以,对某种主体或者某种行为的合法性的判断,必须以法律法规为前提。放弃许可放松监管,乱设许可加重负担,都是法律所禁止的。

那么,在执法实践中,对非法添加物质的调查,在找不到相应资质的检验机构时应当如何处理呢?是否有其他路径可以选择呢?这需要进一步研究。法律很骨感,现实很丰满。法律能力与事实能力的分离,有时难以满足现实执法工作的需要。在修改《食品安全法实施条例》的过程中,我们曾提出实行举证责任有限倒置的建议,即技术机构或者技术人员通过技术手段发现食品中存在违法添加的,当事人可以自证其白,如果其不能自证其白,则推定其非法添加。设定这一规定的初衷在于突破现行检验制度的制约。也有人提出,能否用调查结论或者鉴定意见,突破检验制度的这一限制,值得认真研究

法律公正与事实公正

公正是法律的灵魂。古今中外的思想家、政治家、法学家,从多个角度对公正进行了许多精彩的阐述。如博登海默认为,正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可以呈现不同的形状并具有极不相同的面貌。丹宁勋爵认为,正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。

法律公正,即符合法律规则的公正。从某种意义上讲,法律公正就是形式公正、逻辑公正、相对公正。法律公正,即为各种证据合理导出的公正。事实公正,即完全符合事实真相的公正,事实公正也可以称作自然公正、结果公正。由于各方面的制约,证据可能不够完整、真实,基于证据合理导出的法律公正可能与事实公正之间存在一定的距离。如何使法律公正最大限度地逼近事实公正,需要一定的智慧。

食品药品监管执法人员并不是案件的当事人,其不能重复“昨天的故事”,只能按照法定证据规则,对当事人提供的或者自身收集到的证据材料进行结构组拼和逻辑分析,透过现象看本质,抓住要害求要义,最大限度地接近事实的真相。

法律公正是执法者的第一要求。执法人员首先应当做到法律公正,在此基础上最大限度地逼近事实公正。事实上,达到法律公正也并非易事。没有充足的证据支持,法律公正将是苍白无力的。证据的收集、运用和采信对于法律公正十分关键。法律公正应当是看得见的公正,也应当是感受到的公正。对于执法者来说,证据的收集、适用和采信需要丰富的经验和高超的艺术。智慧的立法者应当能够厘清正义的边界,优秀的执法者应当能够拓展正义的疆域。

目前,行政机关的证据规则散见于行政许可法、行政强制法、行政处罚法、行政复议法以及食品药品安全法律法规中,缺乏系统性、协调性和完整性。食品药品监管部门正在积极探索建立食品药品监管证据规则,期待能够进一步明确证据的收集、保存、采信、适用等规则,强化执法人员的证据意识和责任意识,提升执法人员的严格、规范、公正、文明执法的能力和水平。

庶正康讯 技术法规部(2018.3.2




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